Solución de controversias Inversionista - Estado

Chile cuenta con una amplia red de 29 tratados de libre comercio con 65 economías, de los cuales 11 cuentan con capítulos de inversiones, estableciendo un mecanismo de resolución de controversias entre inversionistas y Estados. Adicionalmente, nuestro país ha ratificado 32 acuerdos bilaterales de promoción y protección de inversión, que otorgan un marco jurídico para regular la inversión recíproca y contemplan un mecanismo de solución de controversias entre inversionistas y Estados.

Con base en estos acuerdos, Chile ha sido demandado en cinco ocasiones: cuatro de ellas ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y una vez ante la Corte Permanente de Arbitraje bajo las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI), siendo de esta forma uno de los Estados con menos demandas a nivel latinoamericano.

Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera

La Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales, como la entidad encargada de la coordinación y administración de los tratados en materia de relaciones económicas internacionales, y de las eventuales reclamaciones en materias relativas a inversión extranjera, ha tomado medidas para velar adecuadamente por la protección y defensa de los legítimos intereses del Estado.

En  2016, mediante el Decreto Supremo 125, del Ministerio de Relaciones Exteriores se creó el “Comité Interministerial para la Defensa del Estado en Controversias Internacionales en Materiales Relativas a Inversiones”.  Dicha instancia cumple una función supervisora, proponiendo lineamientos y medidas específicas al Presidente o Presidenta de la República para la coordinación, defensa y representación del Estado en disputas de inversiones. En dicho comité participan las más altas autoridades de los Ministerios de Relaciones Exteriores y Hacienda y del ministerio sectorial de la disputa.

En este contexto, el Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera de SUBREI actúa como Secretaría Técnica del Comité, centralizando la información de las disputas y haciendo seguimiento de los casos que puedan resultar en potenciales controversias, con el objetivo de evitar el escalamiento de conflictos en la materia y citando al Comité Interministerial para presentarle los asuntos que requieran su conocimiento y decisión. De esta manera, SUBREI articula la estrategia del Estado en las potenciales y actuales controversias, coordinando a su vez con el estudio jurídico que asesore al Estado en su defensa.

Además, el Programa de Defensa lleva adelante los procesos de consultas y negociaciones amistosas con los inversionistas extranjeros bajo los acuerdos de inversiones o de libre comercio, encargándose de la coordinación entre las instituciones públicas involucradas en la controversia,

Adicionalmente, Chile participa activamente en los foros en donde se discuten posibles reformas al sistema de Solución de Controversias Inversionista-Estado, con el objetivo de abordar las falencias que presenta el arbitraje de inversión para el Estado de Chile y rescatando sus ventajas. Estas discusiones se están llevando a cabo tanto desde el 2017 ante el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI, O UNCITRAL, por sus siglas en inglés, y ante el CIADI, con respecto a las propuestas de enmiendas a las reglas y reglamentos.

Casos concluidos

En el 2017, los hermanos Ríos Velilla de nacionalidad colombiana, y controladores de Alsacia y Express, compañías operadoras de transporte público de pasajeros en Santiago, demandaron al Estado ante el CIADI alegando que ciertas acciones y omisiones de Chile relativas a la aplicación e implementación de los contratos de concesión celebrados con ambas compañías en el marco de la reforma del Transantiago impulsada en 2011, eran violatorias de los Artículos 9.2 (Trato no Menos Favorable que el otorgado a inversiones nacionales), 9.4 (Nivel Mínimo de Trato Justo y Equitativo y Protección y Seguridad Plenas) y 9.10 (Expropiación) del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Chile y Colombia (TLC). Sobre esta base solicitaron al Tribunal que condenara a Chile a indemnizarlos por un monto de USD 354 millones.

Tras un procedimiento arbitral de casi 4 años, el 11 de enero de 2021, el Tribunal Arbitral emitió un laudo desestimando la totalidad de las reclamaciones de los Demandantes. El Tribunal concluyó que carecía de jurisdicción para conocer de una serie de reclamaciones, ya que los Demandantes no habían respetado la cláusula de prescripción del TLC. Respecto de las reclamaciones que caían bajo la jurisdicción del Tribunal, determinó que Chile no había sido responsable por las pérdidas económicas de las Compañías, por lo que concluyó que la conducta de Chile no violó sus obligaciones bajo el TLC. Consecuentemente, el Tribunal condenó a los Demandantes a asumir sus costos de representación más el 100% de las costas del procedimiento (USD 680.000) y el 40% de los costos incurridos por el Estado en su defensa, ordenándoles el reintegro de más de USD 2,6 millones a la República de Chile.

Tribunal Arbitral:

  • Gabrielle Kaufmann-Kohler (presidenta del tribunal arbitral) (suiza)
  • Oscar Garibaldi (nombrado por los Demandantes) (estadounidense y argentino)
  • Brigitte Stern (nombrado por Chile) (francesa)

Representantes de las Partes:

  • Chile: Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera (Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales); Arnold & Porter LLP (Washington y Londres); Cariola, Diez, Pérez-Cotapos (Santiago).
  • Demandantes: Dechert LLP (París); Bofill Escobar Silva (Santiago).

En 1997, el señor Víctor Pey Casado, de nacionalidad chileno-española y la Fundación Presidente Allende presentaron una demanda ante el CIADI alegando la violación por parte del Estado de Chile del Acuerdo de Promoción y Protección de las Inversiones suscrito entre Chile y España (APPI Chile-España). La controversia surge de la confiscación de los bienes de las sociedades Consorcio Publicitario y Periodístico S.A. y Empresa Periodística Clarín Ltda, responsables de la edición del diario Clarín, materializada mediante un Decreto Confiscatorio de 1975, más de 20 años antes de la entrada en vigor del APPI Chile-España en 1994.

Los demandantes alegaban supuesta expropiación ilegal bajo el artículo 5 del API además de esgrimir reclamos de discriminación (Art. 3) y falta de trato justo y equitativo (Art. 4). Por estas violaciones, pretendían inicialmente una indemnización por US$515 millones, que posteriormente elevaron a US$797 millones.

Tras más de 10 años de procedimiento arbitral, el Tribunal arbitral emitió un primer laudo en 2008 por el que desestimó la demanda principal por expropiación, considerando que la confiscación había ocurrido antes que el API entrara en vigor, pero consideró que el Estado había fallado en su deber de otorgar un trato justo y equitativo, incluida la obligación de abstenerse de toda denegación de justicia, por haber compensado e indemnizado a terceras personas por la confiscación del diario en el año 2000, y por la ausencia de decisión de las cortes nacionales sobre una demanda de restitución de una maquina iniciada por el Sr Pey en el año 1995. El Tribunal ordenó a Chile pagar una compensación de US$10.132.690, más costas y gastos incurridos por las demandantes, y un porcentaje de las costas procedimentales.

En 2009, el Estado presentó una solicitud de anulación del laudo de 2008, la cual fue acogida parcialmente por el comité ad-hoc en su decisión de 2012, al anular la sección de compensación de dicho laudo, considerando que el primer tribunal no había fundamentado correctamente el monto de la indemnización otorgado a los demandantes y manteniendo la validez de los demás pronunciamientos.

En 2013, los demandantes iniciaron un nuevo procedimiento ante el CIADI, llamado de nueva sumisión, con el objeto de ventilar la sección del laudo anulada en 2012. Este proceso culminó a favor de Chile con la emisión de un segundo laudo en 2016, el que un nuevo tribunal arbitral determinó que Chile nada adeudaba a los demandantes pues éstos no habían demostrado sufrir daños y perjuicios resultantes de la violación del trato justo y equitativo. En 2017, los demandantes presentaron una solicitud de anulación del laudo de 2016, la cual fue desestimada - tras 22 años de procedimiento - por un segundo Comité ad-hoc en una decisión de 2020, condenando a los demandantes a reembolsar al Estado parte de las costas del arbitraje por un monto de US$ 182.202,79.

Tribunal Arbitral Laudo 2008:

  • Profesor Pierre Lalive (presidente) (suizo)
  • Sr. Mohammed Chemloul (demandantes) (argelino)
  • Profesor Emmanuel Gaillard (nombrado por Presidente Consejo Administrativo CIADI) (francés)

Primer Comité ad hoc 2012:

  • Maître L. Yves Fortier, C.C., Q.C. (presidente) (canadiense)
  • Profesor Piero Bernardini (italiana)
  • Profesor Ahmed El-Kosheri (egipcia)

Tribunal Arbitral Laudo 2016:

  • Sr Frank Berman KCMG QC (presidente)(británico)
  • Sr. V. V. Veeder QC (demandantes) (británico)
  • Sr. Alexis Mourre (Chile) (francés)

Segundo Comité ad hoc 2020:

  • Sr. Rolf Knieper (presidente) (alemán)
  • Sr. Nicolas Angelet (belga)
  • Sra. Yuejiao Zhang (china)

Representantes de las Partes:

  • Chile: Procedimiento de arbitraje: Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción; Arnold & Porter LLP. (Washington); Carey & Cía. Ltda (Santiago). Primer procedimiento de anulación: Comité de Inversiones Extranjeras (Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción), Arnold & Porter LLP. (Washington); Carey & Cía. Ltda. (Santiago). Procedimiento de nueva sumisión: Agencia de Promoción de la Inversión Extranjera (Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción), Arnold & Porter LLP. (Washington); Carey & Cía. Ltda. (Santiago). Segundo procedimiento de anulación: Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera (Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales); Arnold & Porter Kaye Scholer LLP (Washington).
  • Demandantes: Procedimiento de arbitraje: Garcés y Prada (Madrid); Gide, Loyrette, Nouel (Paris); Ropes & Grey (Washington). Primer procedimiento de anulación: Garcés y Prada (Madrid); Gide, Loyrette, Nouel (Paris); Buckley Sandler LLP (Washington). Procedimiento de nueva sumisión: Garcés y Prada (Madrid); Gide, Loyrette, Nouel (Paris); Buckley Sandler LLP (Washington). Segundo procedimiento de anulación: Garcés y Prada (Madrid); Gide, Loyrette, Nouel (Paris) Profesor Robert Howse (Washington).

Documentos relacionados:

El 12 de abril de 2017, en paralelo y mientras el segundo procedimiento de anulación ante el CIADI seguía pendiente, el Sr. Víctor Pey Casado y la Fundación Presidente Allende iniciaron un segundo caso bajo el Acuerdo de Promoción y Protección de las Inversiones suscrito entre Chile y España de conformidad con las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, administrado por la Corte Permanente de Arbitraje.

La controversia surge de los mismos hechos ventilados en el caso ante el CIADI, relativos a la confiscación del Consorcio Publicitario y Periodístico S.A y de la Empresa Periodística Clarín Limitada e invocaron las mismas disposiciones del APPI Chile-España. Los Demandantes alegaban que ciertos hechos y reclamaciones no habían sido objeto de la disputa original o no habían sido decididas por los tribunales CIADI.

Tras un procedimiento arbitral de más de dos años, el Tribunal Arbitral emitió un laudo por falta de jurisdicción. El laudo además condenó a los Demandantes a reembolsar a Chile US$ 1.536.631,94, EUR 350.000 y CLP 29.273.572,8.

Tribunal Arbitral Laudo 2019:

  • Sr. Bernard Hanotiau (presidente) (belga);
  • Sra. Hélène Ruiz Fabri (demandantes) (francesa)
  • Sr. Stephen L. Drymer, (Chile) (canadiense)

Representantes de las Partes:

  • Chile: Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera (Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales); Arnold & Porter Kaye Scholer LLP (Washington).
  • Demandantes: Garcés y Prada (Madrid); Profesor Robert Howse (Washington), Torrontegui & Araya (Santiago).

En el 2003, la Sociedad Anónima Eduardo Vieira (Vieira) demandó a la República de Chile ante el CIADI, por considerar ciertas acciones del Estado contrarias a las disposiciones de trato justo y equitativo (Art. 4.1), trato nacional (Art. 4.1), trato de la nación más favorecida (Art. 4.2) y expropiación (Art. 5) del Acuerdo de Promoción y Protección de las Inversiones suscrito entre Chile y España (APPI Chile-España).

La disputa se vincula con un permiso de pesca otorgado en 1989 por la Subsecretaría de Pesca del Ministerio de Economía (SUBPESCA) a la empresa CONCAR, de propiedad de Vieira, que autorizó su actividad limitándola sólo a aguas interiores del Estado.  Tras esta primera decisión, CONCAR inició una serie de recursos y solicitudes de diversa índole para expandir su permiso de pesca a aguas exteriores.  Tras varios recursos, SUBPESCA amplió los derechos de pesca de la Empresa en 1999, la cual fue anulada en agosto de 2001 por los tribunales nacionales. En el intertanto y conforme con los criterios establecidos por la Ley 19.713 de enero de 2001, SUBPESCA decidió definitivamente que a CONCAR no calificaba para la asignación de cuotas de pesca en aguas exteriores.

Tras un procedimiento arbitral de casi 4 años, el Tribunal Arbitral emitió su laudo el 21 de agosto de 2007 considerando, por mayoría, que no tenía jurisdicción respecto de las reclamaciones de Vieira, puesto que los hechos centrales de la disputa habrían ocurrido con anterioridad al 29 de marzo de 1994, fecha en que entró en vigor el APPI Chile-España. Vieira presentó una solicitud de anulación, la que fue rechazada por decisión del Comité ad hoc del CIADI el 10 de diciembre de 2010.

Tribunal Arbitral:

  • Claus von Wobeser, (presidente) (mexicano)
  • Susana Czar de Zalduendo (nombrado por los Demandantes) (argentina)
  • Michael Reisman (nombrado por Chile) (estadounidense)

Comité ad hoc:

  • Christer Söderlund (presidente) (sueco)
  • Piero Bernardini (italiano)
  • Eduardo Silva (colombo-francés)

Representantes de las Partes:

  • Chile, procedimiento de arbitraje: Programa de Defensa en Juicios de Inversión Extranjera (Ministerio de Economía), Álvarez, Hinzpeter, Jana & Valle (Santiago), Winston & Strawn (Washington); Procedimiento de anulación: Ministerio de Economía; Bofill, Mir & Álvarez, Hinzpeter, Jana (Santiago), Arnold & Porter (Washington).
  • Demandantes, procedimiento de arbitraje y de anulación: Vinuesa & Asociados (Buenos Aires).

En 2001, MTD Equity Sdn. Bhd y MTD Chile S.A., de nacionalidad malasia, demandaron al Estado de Chile ante el CIADI, alegando una supuesta violación por parte de este último del Acuerdo de Promoción y Protección de las Inversiones suscrito entre Chile y Malasia (APPI Chile-Malasia).  La disputa está relacionada con el desarrollo de un proyecto inmobiliario y surge de la decisión del otrora Comité de Inversión Extranjera de aprobar la transferencia de fondos de MTD a Chile para la realización del proyecto, aun cuando el terreno adquirido para la construcción estaba destinado al uso silvoagropecuario, y por tanto, el proyecto era inviable. 

MTD solicitó una indemnización de USD 28.523.916 alegando supuestas vulneraciones del APPI Chile-Malasia incurridas por el Estado al contravenir su obligación de no expropiar sin cumplir los requisitos del tratado (Artículo 4 APPI Chile-Malasia) y la de otorgar un trato justo y equitativo a la inversión establecido en el APPI suscrito por Chile con Croacia y Dinamarca, al cual los demandantes malayos tuvieron acceso por medio del Artículo 3 del APPI Chile-Malasia, que obliga al Estado a otorgar el Trato de la Nación más Favorecida.

En mayo de 2004, tras tres años de procedimiento arbitral, el Tribunal Arbitral emitió un laudo condenando al Estado al pago de una indemnización de USD 5.871.332 considerando que éste había violado su obligación de otorgar un trato justo y equitativo al haber frustrado las legítimas expectativas de MTD por autorizar una inversión que no se podía realizar debido a la política urbana chilena. Sin embargo, consideró que las Demandantes debían asumir el 50%de los daños sufridos, al estimar que varias de sus decisiones aumentaron el riesgo al que estaban expuestas.  El 25 de mayo de 2004, Chile presentó una solicitud de anulación la que fue desestimada por una decisión del Comité ad-hoc del CIADI en marzo de 2007.

Tribunal Arbitral:

  • Andrés Rigo (presidente) (español)
  • Marc Lalonde (nombrado por los Demandantes) (canadiense)
  • Rodrigo Oreamuno (nombrado por Chile) (costarricense).

Comité ad hoc:

  • Gilbert Guillaume (presidente) (francés)
  • James Crawford (australiano)
  • Sara Ordóñez (colombiana).

Representantes de las Partes:

  • Chile: Procedimiento de arbitraje: Comité de Inversiones Extranjeras (Ministerio de Economía); White & Case (Washington); Cariola Diez, Pérez Cotapos (Santiago). Procedimiento de anulación: Comité de Inversiones Extranjeras; Winston & Strawn (Washington).
  • Demandantes: Procedimiento de arbitraje: Covington & Burling (Washington); Grasty Quintana Majlis (Santiago).  Procedimiento de anulación: Covington & Burling (Wahington).

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CIADI falla a favor de Chile en Caso Alsacia y Express

Jan 11, 2021, 15:31 PM by Magdalena Cordova

11 de enero, 2021.- El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) emitió un laudo rechazando la demanda interpuesta por los hermanos colombianos Carlos Mario Ríos Velilla y Francisco Javier Ríos Velilla, empresarios controladores de las operadoras del Transantiago, Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A. contra el Estado de Chile, iniciada en mayo de 2017. 

 Con fecha 11 de enero, el tribunal arbitral constituido bajo el Acuerdo de Libre Comercio entre Chile y Colombia (TLC) y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados del Banco Mundial (Convenio CIADI), notificó a las partes su laudo definitivo poniendo término a la controversia presentada por las partes, concluyendo que la conducta de Chile no violó sus obligaciones bajo el TLC ni el derecho internacional.

El Subsecretario de Relaciones Económicas Internacionales (SUBREI), Rodrigo Yáñez señaló que dicho resultado favorable es “una muestra de que los Tratados de Libre Comercio dan certeza al marco jurídico de la inversión extranjera, pero también salvaguardan la autonomía regulatoria del Estado, permitiéndole llevar a cabo sus funciones regulatorias y de política pública sin interferencias”.
Por su parte, la Subsecretaria de Relaciones Exteriores, Carolina Valdivia, señaló: “Estamos muy satisfechos. Este Laudo reafirma que Chile es un país con un innegable compromiso con el Estado de Derecho. Como lo constata el Tribunal, Chile actuó conforme a su tradición de pleno respeto de sus obligaciones internacionales”.

La disputa surgió tras la renegociación y suscripción de nuevos contratos de concesión de uso de vías para la prestación de servicios de transporte público urbano de pasajeros, firmados por el Estado con las empresas de los demandantes, Alsacia y Express en el 2011, tras la reforma del hoy ex Transantiago.

Los demandantes habían solicitado al tribunal internacional una compensación por la suma de USD 354 millones, alegando que ciertas acciones y omisiones del Estado llevadas a cabo de conformidad con los contratos de concesión, llevaron a Alsacia y Express a una situación financiera crítica, causando según demandantes una pérdida del valor económico de su inversión. Bajo ese supuesto, quisieron convertir las acciones del Estado en una violación de las obligaciones impuestas por el TLC referentes a (i) Expropiación, (ii) Nivel Mínimo de Trato Justo y Equitativo, (iii) Protección y Seguridad Plenas, y (iv) Trato No Menos Favorable.

El tribunal, estableció, por mayoría, que los hermanos Ríos Velilla habían presentado parte de sus reclamaciones fuera del plazo de prescripción establecido en el tratado, determinando en consecuencia que no tenía jurisdicción para analizar el fondo. Respecto de las reclamaciones sobre las que se declaró competente, el tribunal las desestimó en su totalidad por unanimidad.

Adicionalmente, el tribunal condenó a los demandantes a asumir el cien por ciento de las costas procesales incurridos por las partes para el pago de los honorarios del Tribunal y del CIADI, obligándoles a reembolsar a Chile el cuarenta por ciento de los costos legales de su defensa y otros gastos, los que en conjunto ascienden a más de USD 2.600.000,00.

Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera

Uno de los roles principales del Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera de SUBREI es defender y velar por los intereses de Chile en las controversias que se susciten en materia de inversión extranjera, tanto en su fase arbitral como en fases anteriores al surgimiento de una disputa internacional, realizando un seguimiento de los hechos que puedan dar lugar a una eventual controversia, y así evitando el escalamiento de conflictos en la materia. Trabaja estrechamente y con el apoyo constante del ministerio sectorial que esté involucrado en la disputa, y junto con los abogados externos que sean contratados para asistir en la defensa del Estado, siempre bajo el mandato y supervisión del Comité Interministerial para la Defensa del Estado en Controversias Internacionales en Materias Relativas a Inversiones, creado por el Decreto Supremo 125 de 2016, en el que participan además las más altas autoridades del Hacienda y el ministerio sectorial de la disputa. 

Adicionalmente al caso Ríos Velilla, en los en los últimos 18 meses, el Estado por medio del Programa de Defensa logró obtener dos decisiones favorables con las que se cerraron de manera definitiva el caso iniciado en 1997 por el Víctor Pey ante el CIADI, y el procedimiento paralelo iniciado por este mismo demandante bajo las reglas de UNCITRAL en el 2017, logrando dar fin al caso más largo de la historia del CIADI.

 

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