Solución de controversias Inversionista - Estado

Chile cuenta con una amplia red de 29 tratados de libre comercio con 65 economías, de los cuales 11 cuentan con capítulos de inversiones, estableciendo un mecanismo de resolución de controversias entre inversionistas y Estados. Adicionalmente, nuestro país ha ratificado 32 acuerdos bilaterales de promoción y protección de inversión, que otorgan un marco jurídico para regular la inversión recíproca y contemplan un mecanismo de solución de controversias entre inversionistas y Estados.

Con base en estos acuerdos, Chile ha sido demandado en cinco ocasiones: cuatro de ellas ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y una vez ante la Corte Permanente de Arbitraje bajo las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI), siendo de esta forma uno de los Estados con menos demandas a nivel latinoamericano.

Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera

La Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales, como la entidad encargada de la coordinación y administración de los tratados en materia de relaciones económicas internacionales, y de las eventuales reclamaciones en materias relativas a inversión extranjera, ha tomado medidas para velar adecuadamente por la protección y defensa de los legítimos intereses del Estado.

En  2016, mediante el Decreto Supremo 125, del Ministerio de Relaciones Exteriores se creó el “Comité Interministerial para la Defensa del Estado en Controversias Internacionales en Materiales Relativas a Inversiones”.  Dicha instancia cumple una función supervisora, proponiendo lineamientos y medidas específicas al Presidente o Presidenta de la República para la coordinación, defensa y representación del Estado en disputas de inversiones. En dicho comité participan las más altas autoridades de los Ministerios de Relaciones Exteriores y Hacienda y del ministerio sectorial de la disputa.

En este contexto, el Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera de SUBREI actúa como Secretaría Técnica del Comité, centralizando la información de las disputas y haciendo seguimiento de los casos que puedan resultar en potenciales controversias, con el objetivo de evitar el escalamiento de conflictos en la materia y citando al Comité Interministerial para presentarle los asuntos que requieran su conocimiento y decisión. De esta manera, SUBREI articula la estrategia del Estado en las potenciales y actuales controversias, coordinando a su vez con el estudio jurídico que asesore al Estado en su defensa.

Además, el Programa de Defensa lleva adelante los procesos de consultas y negociaciones amistosas con los inversionistas extranjeros bajo los acuerdos de inversiones o de libre comercio, encargándose de la coordinación entre las instituciones públicas involucradas en la controversia,

Adicionalmente, Chile participa activamente en los foros en donde se discuten posibles reformas al sistema de Solución de Controversias Inversionista-Estado, con el objetivo de abordar las falencias que presenta el arbitraje de inversión para el Estado de Chile y rescatando sus ventajas. Estas discusiones se están llevando a cabo tanto desde el 2017 ante el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI, O UNCITRAL, por sus siglas en inglés, y ante el CIADI, con respecto a las propuestas de enmiendas a las reglas y reglamentos.

Casos concluidos

En el 2017, los hermanos Ríos Velilla de nacionalidad colombiana, y controladores de Alsacia y Express, compañías operadoras de transporte público de pasajeros en Santiago, demandaron al Estado ante el CIADI alegando que ciertas acciones y omisiones de Chile relativas a la aplicación e implementación de los contratos de concesión celebrados con ambas compañías en el marco de la reforma del Transantiago impulsada en 2011, eran violatorias de los Artículos 9.2 (Trato no Menos Favorable que el otorgado a inversiones nacionales), 9.4 (Nivel Mínimo de Trato Justo y Equitativo y Protección y Seguridad Plenas) y 9.10 (Expropiación) del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Chile y Colombia (TLC). Sobre esta base solicitaron al Tribunal que condenara a Chile a indemnizarlos por un monto de USD 354 millones.

Tras un procedimiento arbitral de casi 4 años, el 11 de enero de 2021, el Tribunal Arbitral emitió un laudo desestimando la totalidad de las reclamaciones de los Demandantes. El Tribunal concluyó que carecía de jurisdicción para conocer de una serie de reclamaciones, ya que los Demandantes no habían respetado la cláusula de prescripción del TLC. Respecto de las reclamaciones que caían bajo la jurisdicción del Tribunal, determinó que Chile no había sido responsable por las pérdidas económicas de las Compañías, por lo que concluyó que la conducta de Chile no violó sus obligaciones bajo el TLC. Consecuentemente, el Tribunal condenó a los Demandantes a asumir sus costos de representación más el 100% de las costas del procedimiento (USD 680.000) y el 40% de los costos incurridos por el Estado en su defensa, ordenándoles el reintegro de más de USD 2,6 millones a la República de Chile.

Tribunal Arbitral:

  • Gabrielle Kaufmann-Kohler (presidenta del tribunal arbitral) (suiza)
  • Oscar Garibaldi (nombrado por los Demandantes) (estadounidense y argentino)
  • Brigitte Stern (nombrado por Chile) (francesa)

Representantes de las Partes:

  • Chile: Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera (Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales); Arnold & Porter LLP (Washington y Londres); Cariola, Diez, Pérez-Cotapos (Santiago).
  • Demandantes: Dechert LLP (París); Bofill Escobar Silva (Santiago).

En 1997, el señor Víctor Pey Casado, de nacionalidad chileno-española y la Fundación Presidente Allende presentaron una demanda ante el CIADI alegando la violación por parte del Estado de Chile del Acuerdo de Promoción y Protección de las Inversiones suscrito entre Chile y España (APPI Chile-España). La controversia surge de la confiscación de los bienes de las sociedades Consorcio Publicitario y Periodístico S.A. y Empresa Periodística Clarín Ltda, responsables de la edición del diario Clarín, materializada mediante un Decreto Confiscatorio de 1975, más de 20 años antes de la entrada en vigor del APPI Chile-España en 1994.

Los demandantes alegaban supuesta expropiación ilegal bajo el artículo 5 del API además de esgrimir reclamos de discriminación (Art. 3) y falta de trato justo y equitativo (Art. 4). Por estas violaciones, pretendían inicialmente una indemnización por US$515 millones, que posteriormente elevaron a US$797 millones.

Tras más de 10 años de procedimiento arbitral, el Tribunal arbitral emitió un primer laudo en 2008 por el que desestimó la demanda principal por expropiación, considerando que la confiscación había ocurrido antes que el API entrara en vigor, pero consideró que el Estado había fallado en su deber de otorgar un trato justo y equitativo, incluida la obligación de abstenerse de toda denegación de justicia, por haber compensado e indemnizado a terceras personas por la confiscación del diario en el año 2000, y por la ausencia de decisión de las cortes nacionales sobre una demanda de restitución de una maquina iniciada por el Sr Pey en el año 1995. El Tribunal ordenó a Chile pagar una compensación de US$10.132.690, más costas y gastos incurridos por las demandantes, y un porcentaje de las costas procedimentales.

En 2009, el Estado presentó una solicitud de anulación del laudo de 2008, la cual fue acogida parcialmente por el comité ad-hoc en su decisión de 2012, al anular la sección de compensación de dicho laudo, considerando que el primer tribunal no había fundamentado correctamente el monto de la indemnización otorgado a los demandantes y manteniendo la validez de los demás pronunciamientos.

En 2013, los demandantes iniciaron un nuevo procedimiento ante el CIADI, llamado de nueva sumisión, con el objeto de ventilar la sección del laudo anulada en 2012. Este proceso culminó a favor de Chile con la emisión de un segundo laudo en 2016, el que un nuevo tribunal arbitral determinó que Chile nada adeudaba a los demandantes pues éstos no habían demostrado sufrir daños y perjuicios resultantes de la violación del trato justo y equitativo. En 2017, los demandantes presentaron una solicitud de anulación del laudo de 2016, la cual fue desestimada - tras 22 años de procedimiento - por un segundo Comité ad-hoc en una decisión de 2020, condenando a los demandantes a reembolsar al Estado parte de las costas del arbitraje por un monto de US$ 182.202,79.

Tribunal Arbitral Laudo 2008:

  • Profesor Pierre Lalive (presidente) (suizo)
  • Sr. Mohammed Chemloul (demandantes) (argelino)
  • Profesor Emmanuel Gaillard (nombrado por Presidente Consejo Administrativo CIADI) (francés)

Primer Comité ad hoc 2012:

  • Maître L. Yves Fortier, C.C., Q.C. (presidente) (canadiense)
  • Profesor Piero Bernardini (italiana)
  • Profesor Ahmed El-Kosheri (egipcia)

Tribunal Arbitral Laudo 2016:

  • Sr Frank Berman KCMG QC (presidente)(británico)
  • Sr. V. V. Veeder QC (demandantes) (británico)
  • Sr. Alexis Mourre (Chile) (francés)

Segundo Comité ad hoc 2020:

  • Sr. Rolf Knieper (presidente) (alemán)
  • Sr. Nicolas Angelet (belga)
  • Sra. Yuejiao Zhang (china)

Representantes de las Partes:

  • Chile: Procedimiento de arbitraje: Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción; Arnold & Porter LLP. (Washington); Carey & Cía. Ltda (Santiago). Primer procedimiento de anulación: Comité de Inversiones Extranjeras (Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción), Arnold & Porter LLP. (Washington); Carey & Cía. Ltda. (Santiago). Procedimiento de nueva sumisión: Agencia de Promoción de la Inversión Extranjera (Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción), Arnold & Porter LLP. (Washington); Carey & Cía. Ltda. (Santiago). Segundo procedimiento de anulación: Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera (Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales); Arnold & Porter Kaye Scholer LLP (Washington).
  • Demandantes: Procedimiento de arbitraje: Garcés y Prada (Madrid); Gide, Loyrette, Nouel (Paris); Ropes & Grey (Washington). Primer procedimiento de anulación: Garcés y Prada (Madrid); Gide, Loyrette, Nouel (Paris); Buckley Sandler LLP (Washington). Procedimiento de nueva sumisión: Garcés y Prada (Madrid); Gide, Loyrette, Nouel (Paris); Buckley Sandler LLP (Washington). Segundo procedimiento de anulación: Garcés y Prada (Madrid); Gide, Loyrette, Nouel (Paris) Profesor Robert Howse (Washington).

Documentos relacionados:

El 12 de abril de 2017, en paralelo y mientras el segundo procedimiento de anulación ante el CIADI seguía pendiente, el Sr. Víctor Pey Casado y la Fundación Presidente Allende iniciaron un segundo caso bajo el Acuerdo de Promoción y Protección de las Inversiones suscrito entre Chile y España de conformidad con las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, administrado por la Corte Permanente de Arbitraje.

La controversia surge de los mismos hechos ventilados en el caso ante el CIADI, relativos a la confiscación del Consorcio Publicitario y Periodístico S.A y de la Empresa Periodística Clarín Limitada e invocaron las mismas disposiciones del APPI Chile-España. Los Demandantes alegaban que ciertos hechos y reclamaciones no habían sido objeto de la disputa original o no habían sido decididas por los tribunales CIADI.

Tras un procedimiento arbitral de más de dos años, el Tribunal Arbitral emitió un laudo por falta de jurisdicción. El laudo además condenó a los Demandantes a reembolsar a Chile US$ 1.536.631,94, EUR 350.000 y CLP 29.273.572,8.

Tribunal Arbitral Laudo 2019:

  • Sr. Bernard Hanotiau (presidente) (belga);
  • Sra. Hélène Ruiz Fabri (demandantes) (francesa)
  • Sr. Stephen L. Drymer, (Chile) (canadiense)

Representantes de las Partes:

  • Chile: Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera (Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales); Arnold & Porter Kaye Scholer LLP (Washington).
  • Demandantes: Garcés y Prada (Madrid); Profesor Robert Howse (Washington), Torrontegui & Araya (Santiago).

En el 2003, la Sociedad Anónima Eduardo Vieira (Vieira) demandó a la República de Chile ante el CIADI, por considerar ciertas acciones del Estado contrarias a las disposiciones de trato justo y equitativo (Art. 4.1), trato nacional (Art. 4.1), trato de la nación más favorecida (Art. 4.2) y expropiación (Art. 5) del Acuerdo de Promoción y Protección de las Inversiones suscrito entre Chile y España (APPI Chile-España).

La disputa se vincula con un permiso de pesca otorgado en 1989 por la Subsecretaría de Pesca del Ministerio de Economía (SUBPESCA) a la empresa CONCAR, de propiedad de Vieira, que autorizó su actividad limitándola sólo a aguas interiores del Estado.  Tras esta primera decisión, CONCAR inició una serie de recursos y solicitudes de diversa índole para expandir su permiso de pesca a aguas exteriores.  Tras varios recursos, SUBPESCA amplió los derechos de pesca de la Empresa en 1999, la cual fue anulada en agosto de 2001 por los tribunales nacionales. En el intertanto y conforme con los criterios establecidos por la Ley 19.713 de enero de 2001, SUBPESCA decidió definitivamente que a CONCAR no calificaba para la asignación de cuotas de pesca en aguas exteriores.

Tras un procedimiento arbitral de casi 4 años, el Tribunal Arbitral emitió su laudo el 21 de agosto de 2007 considerando, por mayoría, que no tenía jurisdicción respecto de las reclamaciones de Vieira, puesto que los hechos centrales de la disputa habrían ocurrido con anterioridad al 29 de marzo de 1994, fecha en que entró en vigor el APPI Chile-España. Vieira presentó una solicitud de anulación, la que fue rechazada por decisión del Comité ad hoc del CIADI el 10 de diciembre de 2010.

Tribunal Arbitral:

  • Claus von Wobeser, (presidente) (mexicano)
  • Susana Czar de Zalduendo (nombrado por los Demandantes) (argentina)
  • Michael Reisman (nombrado por Chile) (estadounidense)

Comité ad hoc:

  • Christer Söderlund (presidente) (sueco)
  • Piero Bernardini (italiano)
  • Eduardo Silva (colombo-francés)

Representantes de las Partes:

  • Chile, procedimiento de arbitraje: Programa de Defensa en Juicios de Inversión Extranjera (Ministerio de Economía), Álvarez, Hinzpeter, Jana & Valle (Santiago), Winston & Strawn (Washington); Procedimiento de anulación: Ministerio de Economía; Bofill, Mir & Álvarez, Hinzpeter, Jana (Santiago), Arnold & Porter (Washington).
  • Demandantes, procedimiento de arbitraje y de anulación: Vinuesa & Asociados (Buenos Aires).

En 2001, MTD Equity Sdn. Bhd y MTD Chile S.A., de nacionalidad malasia, demandaron al Estado de Chile ante el CIADI, alegando una supuesta violación por parte de este último del Acuerdo de Promoción y Protección de las Inversiones suscrito entre Chile y Malasia (APPI Chile-Malasia).  La disputa está relacionada con el desarrollo de un proyecto inmobiliario y surge de la decisión del otrora Comité de Inversión Extranjera de aprobar la transferencia de fondos de MTD a Chile para la realización del proyecto, aun cuando el terreno adquirido para la construcción estaba destinado al uso silvoagropecuario, y por tanto, el proyecto era inviable. 

MTD solicitó una indemnización de USD 28.523.916 alegando supuestas vulneraciones del APPI Chile-Malasia incurridas por el Estado al contravenir su obligación de no expropiar sin cumplir los requisitos del tratado (Artículo 4 APPI Chile-Malasia) y la de otorgar un trato justo y equitativo a la inversión establecido en el APPI suscrito por Chile con Croacia y Dinamarca, al cual los demandantes malayos tuvieron acceso por medio del Artículo 3 del APPI Chile-Malasia, que obliga al Estado a otorgar el Trato de la Nación más Favorecida.

En mayo de 2004, tras tres años de procedimiento arbitral, el Tribunal Arbitral emitió un laudo condenando al Estado al pago de una indemnización de USD 5.871.332 considerando que éste había violado su obligación de otorgar un trato justo y equitativo al haber frustrado las legítimas expectativas de MTD por autorizar una inversión que no se podía realizar debido a la política urbana chilena. Sin embargo, consideró que las Demandantes debían asumir el 50%de los daños sufridos, al estimar que varias de sus decisiones aumentaron el riesgo al que estaban expuestas.  El 25 de mayo de 2004, Chile presentó una solicitud de anulación la que fue desestimada por una decisión del Comité ad-hoc del CIADI en marzo de 2007.

Tribunal Arbitral:

  • Andrés Rigo (presidente) (español)
  • Marc Lalonde (nombrado por los Demandantes) (canadiense)
  • Rodrigo Oreamuno (nombrado por Chile) (costarricense).

Comité ad hoc:

  • Gilbert Guillaume (presidente) (francés)
  • James Crawford (australiano)
  • Sara Ordóñez (colombiana).

Representantes de las Partes:

  • Chile: Procedimiento de arbitraje: Comité de Inversiones Extranjeras (Ministerio de Economía); White & Case (Washington); Cariola Diez, Pérez Cotapos (Santiago). Procedimiento de anulación: Comité de Inversiones Extranjeras; Winston & Strawn (Washington).
  • Demandantes: Procedimiento de arbitraje: Covington & Burling (Washington); Grasty Quintana Majlis (Santiago).  Procedimiento de anulación: Covington & Burling (Wahington).

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SUBREI aborda reformas al sistema de solución de controversias en Foro del Washington Arbitration Week

Dec 2, 2020, 18:15 PM by Omar Subrei

2 de diciembre, 2020.- Con el objetivo de dialogar e intercambiar experiencias sobre reformas al sistema de solución de controversias inversionista-estado (ISDS), ayer se realizó el seminario “Reforma al sistema de solución de controversias inversionista-Estado: Enmiendas a las Reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) y Grupo de Trabajo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)”, en el marco del Washington Arbitration Week.

En representación de Chile participó Maireé Uran, Coordinadora del Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera de la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales (SUBREI), quien estuvo en un panel junto con Meg Kinnear, Secretaria General del CIADI y Anna Joubin-Bret, Secretaria de la CNUDMI.

En la oportunidad Maireé Uran destacó la iniciativa conjunta de las Secretarías de la CNUDMI y el CIADI de presentar una propuesta de Código de Conducta, que tiene como objetivo la búsqueda de equiparar el acceso a la información y así evitar las asimetrías en el arbitraje de inversiones como “un paso fundamental hacia una mayor percepción de legitimidad en el sistema”, señaló.

“un paso fundamental hacia una mayor percepción de legitimidad en el sistema”

También, relevó las ventajas que tendría un acuerdo multilateral de reforma al sistema de inversiones para implementar las distintas soluciones que se presenten en el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI. Entre otras, se refirió a la flexibilidad que esta herramienta ofrecería para que los Estados puedan escoger las reformas más adecuadas a sus necesidades de manera independiente, permitiéndoles modernizar sus acuerdos de inversiones de manera eficiente y así avanzar hacia un sistema más uniforme.

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